事 实 在 心 中， 依 法 来 辩 护
——抓住控方证据中的错误有效辩护
江苏可行律师事务所 陈永林
【案情简介】
公诉机关指控：被告人柏某某于2012年7月27日下午到本村村民夏某家中，见到夏某一人在家，遂将被害人夏某按在床上实施奸**。柏某某违背妇女意志，强行与之发生性关系，被告人柏某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第（一）款。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以****罪追究其刑事责任。
辩护人介入本案后，首先会见了柏某某。据柏某某陈述，其与同村村民夏某平时关系暧昧，本案事发前，夏某就曾经与柏某某自愿发生过性关系，夏某丈夫是残疾人，白天在理发铺工作不回家。事发当日，夏某独自一人到柏某某家中，提出向柏某某借款500元，并主动提出与柏某某发生性关系，以实现借款不再偿还之目的，柏某某表示同意。随后，双方在柏某某家前屋发生了性关系。之后，柏某某取出200元放在柜子上被夏某拿走，夏某因未能获得500元而生气离开柏某某家。当晚，做贼心虚的柏某某出言试探夏某丈夫称其借给夏某200元一事。从而让夏某丈夫从夏某口中知道了双方发生性行为的事实。夏某丈夫次日向柏某某要求赔偿其3000元。柏某某表示同意。但是，夏某丈夫见状马上要求增加赔偿18000元，柏某某认为数额太高不予同意。夏某丈夫于是在事发后第十二天报警称柏某某****了其老婆，要求追究柏某某刑事责任。
辩护人了解上述事实后，又走访了柏某某同村多户村民，了解核对相关事实，经过详细分析后，辩护人认为柏某某所言具有一定的真实性、合理性。本案公诉机关指控犯罪“证据不足”，故将辩护思路初步确定为“无罪辩护”。
但是，如果想直接搜集能够证明柏某某无罪的证据几乎是不可能的。同村的村民虽然了解一些关于受害人夏某的事实，但是都不愿意作证。侦查机关、公诉机关也因为办案基调几乎已经确定，而不愿意采纳辩护人的建议。同时，对于证人证言的易变性，辩护人也没有百分之百的信心。在这种情况下，辩护人只能采取以抓住控方证据中的错误进行有效辩护，以控方指控犯罪“证据不足，指控罪名不能成立”进行辩护。
在侦查阶段、审查起诉阶段，辩护人都一再向承办人提出本案定罪“证据不足”。庭审中，辩护人针对控方举证的证明被告人柏某某构成****犯罪的证据（被告人柏某某5份讯问笔录、受害人夏某的询问笔录、证人证言等）质证，提出控方的证据存在几点错误：
1、控方证据中能够直接证明被告人柏某某实施****行为的证据之一，即被告人柏某某5份讯问笔录中，其中4份讯问笔录都没有认可犯罪事实，这些没有认可犯罪事实的讯问笔录上面都有被告人柏某某签名“以上笔录我已经看过，和我说的相符，柏某某”，只有2012年10月17日的这份讯问笔录里比较详细具体地描述了****的全部细节，而这份笔录讯问人署名为吴某某警官，记录人署名为周某某警官，其中周某某警官为该刑警中队负责人。这份讯问笔录在被告人柏某某有阅读能力的情况下，却记录为“以上材料“读” 给你听与你所说可相符合？说明这份笔录没有给被告人柏某某自行阅读。这是为什么？再结合被告人柏某某一直投诉说周某某警官和另外两个警官在刑警队处置室对其刑讯逼供，在看守所又对其诱供。庭审中，公诉人员不能解释上述讯问笔录为什么不让柏某某阅读。
2、控方证据中证明看到被告人柏某某到被害人夏某家中的证人柏某在询问笔录中陈述“......被告人柏某某在途经被害人夏某家的路上递烟给证人并与证人抽了一会烟......”。而被告人柏某某所在村绝大多数村民都知道被告人柏某某从不抽烟。辩护人抓住控方证据中这一错误要求控诉机关对此予以解释，最终控诉机关也没有作出合理解释。
3、控方证据中能够直接证明被告人柏某某实施****行为的证据之二，即被害人夏某的询问笔录中陈述“......柏某某****我后，我将被柏某某撕坏的内裤和擦拭的卫生纸都拿到灶台里点火烧掉了”。辩护人抓住控方证据中这一不合理之处要求法庭传被害人到法庭解释为什么在第一时间销毁“犯罪证据”？被害人也没有到法庭作出合理解释。而且，被害人用语过于法律专业化了，也与被害人文化程度不相符合。
法庭对辩护人的辩护观点给予了高度的重视，同时也对被害人夏某进行鉴定。最终确定被害人夏某具有性防卫能力。法庭最终采纳了辩护人对本案有罪指控证据不足这一辩护观点，并对公诉人进行释明，最终公诉机关撤回了对被告人柏某某的起诉。辩护人最大限度维护了委托人柏某某的权利。
【辩护词节选】
......
辩护人认为：公诉机关指控被告人柏某某****犯罪证据不足。
《刑法》第236条规定：以暴力、胁迫或者其他手段****妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
如果公诉机关要指控被告人构成****罪，要证明两个事实，第一要证明本案中，被告人实施了暴力、胁迫或者其他手段。第二要证明双方发生了性行为。
第一个问题。被告人与受害人发生性行为当时是否违背了受害人的意志。本案中，公诉机关使用什么证据材料来证明违背受害人的意志呢？全案只有一份证据证明是违背受害人的意志，这是一份受害人的询问笔录。根据刑事诉讼法规定：被害人陈述也是证据种类之一，所以本案中，辩护人不能说公诉机关没有证据。但是，受害人的询问笔录是在什么情况下做出来的呢？
首先，被害人的询问笔录是在其丈夫柏秀强报警几天后才到刑警队谈好的。谈话前，受害人夫妻多次通过电话等渠道商量报警事宜（这是受害人自己承认的）。可见，受害人的陈述严重地受到了外界因数的干扰。
其次，受害人笔录中关于受害人陈述被****经过内容处，记录使用了法律专业用语（例如：2012年9月10日受害人的笔录，......****插进我****......），本案受害人是一个经过鉴定属于智力界限的人，她可能这样回答的吗？辩护人认为这份笔录并非是受害人的亲口陈述，而是侦查人员按照****罪的犯罪构成自问自记的。
本案除受害人陈述以外，没有其他直接证据证明被告人实施****行为，在此尤其要提请法庭注意的一点是：侦查人员在对被告人柏明秀的五份讯问笔录中，只有2012年10月17日的这份笔录里比较详细具体地描述了****的全部细节，而这份笔录讯问人署名为吴仕刚，记录人署名为周斌，其中周斌为该刑警中队负责人。这份笔录在被告人有阅读能力的情况下，却记录为“以上材料读给你听与你所说可相符合？说明这份笔录没有给被告人阅读。这是为什么？再结合被告人一直投诉说周斌和另外两个警官在刑警队处置室对其刑讯逼供，在看守所又对其诱供。庭审中，公诉人员不能解释笔录中存在的重大疑点。
庭审中，辩护人提出请求，因本案证据不足以认定****行为的存在，所以要求受害人及有关证人出庭当庭接受各方质询。否则难免造成冤假错案。
侦查机关对被告人抓获经过记录为：经报案，后在被告人家中将被告人抓获......可是实际情况并非如此。在受害方报案后，公安机关通知被告人家属让被告人从外地回来到刑警队。如果被告人真的是犯罪的话，他敢立即回来吗？侦查人员对这些情况都没有记录在案，有什么目的？
实践中，有的妇女怀着某种不正当的目的与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成****的，不能定为****罪。
在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按****罪论处。
本案中，
1、从受害人和被告人双方的平时关系看：双方的关系比较特殊，
受害人经常到被告人家赊购豆腐，经常开一些露骨的玩笑，甚至被告人还敢在受害人面前脱掉裤子（受害人自己讲的）。可见双方关系暧昧。
2、按照受害人陈述案发地点在受害人自己家中，则从案发环境上看：当天下午，受害人小孩在家，如果被害人不同意，她可以喊叫，让被告人无法得逞；周围的邻居与被害人住的很近，如果被害人大喊大叫，邻居可以听见，被告人也无法得逞，但是被害人什么也没有做。
3、从发生性关系的过程看：如果受害人不是自愿的与被告人发生关系的话，被告人根本是不可能强行插入的，如果没有被害人的配合，双方是难以完成性行为的。
4、从报案时间上看：受害人称本案发生在2012年7月27日的下午5点，事后，被告人立即离开了，被害人有手机，被害人是有充足的告发时间的，但是她一直没有告发。而是不慌不忙的取了存款先回了娘家，之后还一直打电话探听其丈夫柏秀强与被告人的私了结果。最后因为私了事件被村民看到了，在村里曝光了，事情张扬出去了，3000元钱索要不到了，受害人的丈夫柏秀强才电话报警的。否则受害人丈夫报不报警，还是是个未知数。而受害人一直都没有报警。
5、从受害人的陈述上看：
受害人的陈述均没有证明被告人使用了暴力、胁迫或其他强制手段。整个过程没打一下，没骂一句。被害人不存在不敢反抗、不能反抗的情况。受害人在接受公诉人的询问时陈述踢了被告人两脚、打了被告人两拳。说明受害人是想反抗，敢反抗。也有反抗的机会的。那么受害人为什么没有采取比较有效的反抗呢？很明显，受害人的这样反抗行为并没有导致被告人受伤或意识到受害人是拒绝他的。卷宗中也没有说明受害人踢、打被告人是在什么时候进行的？如果是“强行插入行为”前，公诉机关勉强还可以说受害人是在反抗，但是如果踢、打发生在“强行插入行为”后，则就不能说被告人是违背了受害人的意志。
被害人的陈述不但不能证明被告人使用了强行暴力等手段，反而证明被告人的行为并不违背她的意志，被害人说：五六分钟后，被告人就****了。她起来立即就将撕坏的内裤拿到锅洞里烧了。她这个时候，也没有被告人压在她身上了，为什么她第一考虑的不是跑到外面去喊人，而是将犯罪最为重要的证据---被撕坏的内裤毁灭了。
更为重要的是，被告人给她的200元钱，受害人在当天晚上就给其丈夫柏某强了。而且受害人明知自己家有粮食补贴小本子，上面可能有钱，可她还是找被告人要借500元。受害人后来从粮食补贴小本子上取了2000余元，说明她回去一趟大概要开支2000余元，而受害人仅仅向被告人提出借款500元，说明受害人向被告人所借的500元并不是用于回家的开支，而是受害人想通过与被告人发生性关系为手段“赚取”这500元。之后，她收了那200元，且当晚交给了丈夫，就说明她认为已经赚取到了200元，余下300元，不怕被告人不给，因为被告人还有老婆，怕老婆知道这件事。所以当天傍晚受害人就两次到被告人家索要这300元，由于被告人老婆一直没有回家，被告人一直不给，所以最终没有要到这300元。
从被害人的态度上看，对于关键的证据，被害人没有保存，而是将裤头烧了，将卫生纸扔了，其行为符合被告人的供述，受害人当时是自愿的。
被害人之所以说是****，是因为在要500元钱目的没有达到，事情又即将张扬出去，才于2012年8月8日即12天后报警说是被****的。
公诉人提供证据目录上的证据相互矛盾，且不是直接证据，并且没有排除合理怀疑，不能认定被告人犯有****罪。
......
【办案心得】
刑事辩护关键是要找准辩点，找准辩护突破口。
案件经过侦查机关、公诉机关审查后，错案发生率还是比较低的。但也不能完全排除个别案件特殊情况问题。
刑事案件中，存在侦查人员刑讯逼供、诱供现象，也存在犯罪嫌疑人为逃避法律责任而欺骗、利用辩护人的现象。所以，辩护人首先要确定案件客观情况。既不能不相信犯罪嫌疑人，也不能完全相信犯罪嫌疑人。而是要结合其他方面材料分析确定案件真实情况，辩护人要做到“事实心中有数，辩护依法进行”。
本案公诉机关指控被告人构成****罪，而被告人在长达六个月的羁押期间始终都没有认可犯罪事实。结合受害人平时的生活作风方面，双方经济条件方面，双方家庭成员结构方面，案发现场地理环境方面等材料，辩护人内心确定这是一起“通奸”行为。柏某某要求辩护人进行“无罪辩护”得到辩护人同意。
但刑事辩护需要依法进行，需要证据支持。如果在控诉证据之外另行搜集证据证明无罪，将是一件非常艰巨的任务。而且，辩护人调取的无罪证据，有可能被检察机关二次调取，并有可能无效，甚至危及到辩护人执业安全。所以，在无罪辩护中，尽量以控方有罪证据为基础，从中寻找错误进行有效辩护。这样，既维护了委托人的合法权益，又避免了辩护人自身的风险。实践中，不失为一种有效的辩护技巧。
【律师简介】
陈永林，男，1976年1月生，汉族，江苏泗洪县人，毕业于南京大学法学院。现为江苏可行律师事务所主任。手机：18751028000
该案入选江苏省律师刑事变化案例精选（二）
